| تعداد نشریات | 24 |
| تعداد شماره‌ها | 874 |
| تعداد مقالات | 7,803 |
| تعداد مشاهده مقاله | 14,220,783 |
| تعداد دریافت فایل اصل مقاله | 12,165,074 |
واکاوی فقهی-حقوقی قراردادهای باز (با تأکید بر حقوق ایران، انگلیس و آمریکا) | ||
| مطالعات حقوقی | ||
| مقاله 6، دوره 11، شماره 2 - شماره پیاپی 32، شهریور 1398، صفحه 157-192 اصل مقاله (455.33 K) | ||
| نوع مقاله: مقاله پژوهشی | ||
| شناسه دیجیتال (DOI): 10.22099/jls.2019.5329 | ||
| نویسندگان | ||
| احسان علی‌اکبری بابوکانی* 1؛ علی‌اکبر طبایی عقدا2؛ فهیمه صادقی3 | ||
| 1استادیار، رشته حقوق زن در اسلام، دانشکده الهیات، دانشگاه اصفهان، اصفهان | ||
| 2دانش آموخته دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه علامه طباطبائی، تهران | ||
| 3دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه شهید بهشتی، تهران | ||
| چکیده | ||
| نهاد قرارداد باز، نهادی است که با قابلیّت انعطاف و سازگاری با شرایط و تحولات آتی بازار قادر است کارآمدی و مطلوبیتی را که امروزه در حقوق قراردادها امری مهم تلقی میشود، تضمین کند. از این رو، قرارداد آینده را حسب شرایطی که ممکن است رخ دهد برای دو طرف تأمین میکند، بیآنکه به اختلاف در روابط آنها بینجامد. اینکه این قراردادها چگونه تنظیم میشوند و چه شروطی در آنها مسکوت گذاشته شده، سؤالی است که با توجه به تجربه سایر کشورها میتوان به آن پاسخ داد؛ قرارداد باز که مقررات مربوط به آن در قانون متحدالشکل تجاری با عنوان «شروط تکمیل‌کننده» تدوین شده است، یک چهارچوب قراردادی است که به موجب آن برخی از موضوعات (ثمن، مکان و غیره) در زمان انعقاد به صورت باز طراحی میشوند و بر اساس شیوههای موجود در نظام‌های حقوقی تکمیل میشوند و میتوان عقود معینی را در آن جای داد. نگارندگان در مقال حاضر با اتکا بر روش توصیفی-تحلیلی به دنبال بررسی این ادعا هستند که در نظام فقهی- حقوقی ایران قرداد باز، از نظر ماهیت حقوقی قرارداد معین است و تحلیل آن بر مبنای روابط حقوقی پیش از قرارداد یا توافقهای مقدماتی و قرارداد مستقل خصوصی وفق ماده 10 ق.م نادرست به نظر میرسد. این قراردادها الزامآور و در برابر ثالث قابل استناداند گرچه برخی از موضوعات آن در زمان عقد مسکوت گذاشته و با ابهام روبه‌رو است اما نظریه کفایت علم اجمالی، اصل لزوم علم تفصیلی را تعدیل کرده و در ادامه قواعد تکمیلی انعطاف‌پذیر و مقامات قضایی این خلأها را حسب شرایطی که پیش میآید تکمیل می‌کنند. | ||
| کلیدواژه‌ها | ||
| شروط باز؛ شروط تکمیل کننده؛ ماهیت قرارداد باز؛ مبانی قرارداد باز | ||
| مراجع | ||
|
اخلاقی، بهروز و فرهاد امام (1379) اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش.
اشمیتوف، کلایو ام. (1391) حقوق تجارت بین‌الملل، ج 2، ترجمه بهروز اخلاقی و دیگران، تهران: سمت.
امامی، حسن (1351) حقوق مدنی، ج 1، تهران: کتاب فروشی اسلامیه.
بابایی، ایرج (1386) «مبانی نظری رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق»، پژوهش حقوق و سیاست، 23، صص 60-13.
بیگدلی، سعید (1386) تعدیل قرارداد، تهران: میزان.
جعفری تبار، حسن (1383) مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، تهران: شرکت سهامی انتشار.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1381) ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1387) فن استدلال – منطق حقوق اسلام، تهران: گنج دانش.
حبیبی، بهنام (1389) تحلیل اقتصادی حقوق خصوصی، تهران: مجد.
داراب پور، مهراب (1374) تفسیری بر حقوق بین‌المللی، ج 2، تهران: گنج دانش.
دهخدا، علی اکبر (1325) فرهنگ دهخدا، ج 31، تهران: چاپخانه مجلس.
رضایی استخروییه، مصطفی و اسفندیاری مهنی، افلاطون (1394) «تحلیل اقتصادی مورد معامله و آثار آن بر ضمانت اجراهای اجرای اجباری، فسخ و مسئولیت قراردادی»، مجلس و راهبرد، 81، صص 315-283.
سیمایی صراف، حسین (1377) «شرط ضمنی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی»، میراث جاویدان، 22: 89-80
شاول، استیون (1388) مبانی تحلیل اقتصادی حقوق، ترجمه محسن اسماعیلی، تهران: مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی.
شعاریان، ابراهیم و ترابی، ابراهیم (1389) اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران (مطالعه تطبیقی)، تبریز: فروزش.
شهیدی، مهدی (1379) حقوق مدنی، ج 2 (اصول قراردادها و تعهدات)، تهران: عصر حقوق.
شهیدی، مهدی (1372) حقوق مدنی، ج 1 (تشکیل قراردادها و تعهدات)، تهران: نشر حقوقدان.
شهیدی، مهدی (1390) حقوق مدنی 3 (تعهدات)، تهران: مجد.
شیروی، عبدالحسین (1391) حقوق تجارت بین‌الملل، تهران: سمت.
صفایی، سیدحسین (1387) دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج 2، تهران: میزان.
عیسایی تفرشی، محمد و ابدالی، مهرزاد (1391) «رویکردهای حمایت از قرارداد در تحلیل اقتصادی حقوق (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و فرانسه)»، پژوهشهای حقوق تطبیقی، 76، صص 173-151.
فرهنگ، منوچهر (1372) فرهنگ بزرگ علوم اقتصادی (مدخل نت بک)، تهران: البرز.
قاسم زاده، سید مرتضی (1375) «نقش سکوت در بیان اراده»، دیدگاههای حقوقی، 4، صص 19-1.
قبولی درافشان، مهدی و محسنی، سعید (1393) «مسئولیت ناشی از قطع مذاکرات پیش قراردادی»، پژوهش حقوق خصوصی، 7، صص 155-131.
کاتوزیان، امیر ناصر (1391) دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی: قرارداد، ایقاع، تهران: شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، امیر ناصر (1389) قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران: میزان.
کاتوزیان، امیر ناصر (1383) قواعد عمومی قراردادها، ج 3،، تهران: شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، امیر ناصر (1387) قواعد عمومی قراردادها، ج 4، تهران: شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، امیر ناصر (1371) دوره مقدماتی حقوق مدنی؛ درسهایی از عقود معین، ج 1، تهران: شرکت سهامی انتشار.
کاتوزیان، امیر ناصر (1373) دوره مقدماتی حقوق مدنی؛ درسهایی از عقود معین، ج 2، تهران: گنج دانش.
کاتوزیان، امیر ناصر (1388) دوره مقدماتی حقوق مدنی؛ اموال و مالکیت، تهران: میزان.
کاویانی، کوروش (1386) «درآمدی بر تحلیل اقتصادی حقوق»، پژوهش حقوق و سیاست، 23، صص 102-61.
مافی، همایون و دیگران (1394) «تعسر اجرای تعهدات قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980»، پژوهش حقوق خصوصی، دوره 3، 10، صص 140-121.
محقق داماد، مصطفی (1393) قواعد فقه، ج 2، تهران: سمت.
محقق داماد، مصطفی و دیگران (1391) حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج 1، تهران: سمت.
محقق داماد، مصطفی و دیگران (1389) حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج 2، قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.
مریدی، سیاوش و نوروزی، علی رضا (1373) فرهنگ اقتصادی، تهران: انتشارات کتاب پیشبرد و نگاه.
موسوی بجنوردی، محمد و شیرازی، محمدرضا (1387) «ابهام و لزوم رفع آن از مورد معامله»، پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی، 13، صص 161-125.
ب. عربی
الحکیم، عبدالمجید (1383 ه.ق) الموجز فی شرح القانون المدنی، بغداد: بینام.
العاملی، محمد بن الحسن الحر (1389 ه. ق) وسائل الشیعه، تهران: اسلامیه.
بحرانی، شیخ یوسف (بیتا) الحدائق الناضره، ج 18، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
جبعی العاملی، زین الدین (1412 ه.ق) روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 1، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم.
جبعی العاملی، زین الدین (1412 ه. ق) روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 3، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه.
حسینی عاملی، محمد جواد (بیتا) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، ج. 4، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
حلی، حسن بن یوسف (1413 ه.ق) قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج 2، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
حلی، حسن بن یوسف (1413 ه.ق) مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 5، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
سنهوری، عبدالرزاق احمد (1946 م) الموجز فی نظریه العامه للالتزامات، قاهره: بینام.
سوار، محمد وحید الدین (1398 ه.ق) شرح القانون المدنی، النظریه العامه الاالتزام، دمشق: بینام.
طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم (1376 ه.ش) سؤال و جواب، به اهتمام محقق داماد، تهران: نشر علوم اسلامی.
کاشف الغطاء، شیخ محمد حسین (بیتا) تحریر المجله، ج 1، قم: مؤسسه امام صادق.
مقدس اردبیلی، احمد (بیتا) مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 8، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
موسوی بجنوردی، حسن (1358 ه.ق) القواعد الفقهیه، ج 3، قم: دارالکتب العلمیه.
موسوی خویی، سید ابوالقاسم (1377 ه.ش) مصباح الفقاهه، ج 5، قم: داوری.
موسوی خویی، سید ابوالقاسم (1412 ه.ق) منهاج الصالحین، ج 2، بیروت: دارالبلاغه.
نایینی، محمد حسین (1418 ه.ق) منیة الطالب فی شرح المکاسب، ج 2، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
نجفی، محمد حسن (1981 م) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 29 و 24، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
ج. لاتین
Atiyah, Patriks (1979) The Rise and Fall of Freedom of Contract, U.K: Oxford University Press.
Bell, Andrew (1989) Modern Law of Personal Property in England and Ireland, U.K: Butterworth
Ben-shahar, Omir (2004) ‘Contract without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability’, U. PA. L. REV, Vol. 152, No. 6, pp.1829-1872.
Brousseau, Eric (2001) ‘Did the Common Law Bias the Economics of Contract and May it Change?’, Law and Economics in Civil Law Countries, Vol. 6, pp. 1-19.
Craswell, Richard (2005) ‘The Incomplete Contracts, Literature and Efficient Precautions’, Cas. W. Res. L. Rev, Vol. 56, I. 1, pp.151-168
Eggleston, Karen (2000) ‘Simplicity and Complexity in Contracts’, Law & Economics Working Papers, No. 93, pp.1-38
Fontaine, Marcel (1976) Les Clause de Hardship, aménagement conventionnel de l'imprévision dans les contrats internationaux à long-terme, Droit et pratique du commerce internationaux
Ghestin, Joubeaux (1990) Traité des contractés, La vent, Paris : L.G.D.J.
Gwyn, Julius (1952) “Requirement and Output Contract”, Duke Bar journal, Vol. 2, N. 2, pp.180-194.
Hart, Oliver (2017) ‘Incomplete Contracts and Control’, American Economic Review, Vol. 107, pp. 1731-1752
Roger LeRoy Miller & Gaylord A. Jentz (2011) Business Law Today: The Essentials, USA: South - Western Cengage Learning.
Schwartz, Alan (1992) ‘Relational Contracts and the Courts: An Analysis of Incomplete Contract and Judicial Strategies’, Legal Studies, Vol. 21, No. 2, pp.271-318
Scott, Robert & Triantis, George (2004) ‘Embedded Options and The Case Against Compensation in Contract Law’, The John M.Olin Programe in Law and Economics, working paper series, Vol. 104, No. 6, pp.1428-1491
Scott, Robert & Triantis, George (2005) ‘Incomplete Contracts and the Theory of Contract Design’, Case Western Reserve Law Review, Vol.56, I. 9, pp.187- 201 | ||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 1,971 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 1,344 |
||